Сергій СТУПАК,
голова ГО «ОКУ «Оберіг»,
м. Київ

І, знову про проєкти Закону України «Про авторське право і суміжні права», нещодавно зареєстровані у Верховній Раді під номерами 5552 — 5552-4.
Насамперед, слід зазначити, що усі згадані законопроєкти ґрунтуються на тих напрацюваннях широкого кола галузевих фахівців, які у 2018-2019 роках входили до складу робочої групи при на той час профільному Комітеті ВР з питань науки і освіти, утвореної цим Комітетом з метою підготовки до повторного першого читання Урядових законопроєктів, реєстраційні номери у ВР яких 7466 і 7539 (VІІІ скликання). Одним з важливих висновків, до яких у процесі цієї роботи прийшла більшість активного складу робочої групи, було збереження чинних норм Закону України «Про авторське право і суміжні права» щодо обмеженого переліку (або «звуження») способів використання об’єктів суміжних прав, на які поширюються майнові права виконавців і виробників фонограм (відеограм). Дана правова позиція сьогодні збережена у законопроєктах 5552-2, 5552-3.
Проте, існує й інша точка зору, яка полягає у доцільності поширення майнових прав «суміжників» на невичерпний перелік способів використання об’єктів суміжних прав за аналогією з авторським правом і її відображають законопроєкти 5552, 5552-1, 5552-4. Тож, пропонується це питання дослідити.
Від набрання чинності 23 лютого 1994 р. Закону України «Про авторське право і суміжні права» (або ЗУ 3792-ХІІ) й до сьогоднішнього дня майнові права щодо творів поширюються на невичерпний перелік способів використання творів, що відповідає суспільній практиці переважної кількості країн світу і не викликає в Україні дискусії з цього приводу. Що ж стосується обсягу майнових суміжних прав (майнових прав на виконання, фонограми, відеограми (фільми), програми (передачі) організацій мовлення), упродовж зазначеного періоду він був та залишається згідно з чинним законодавством обмеженим, і це також відповідає світовій практиці, яка склалася з наведених нижче причин.
Перед тим, як розпочати аналіз, чому майнові права суб’єктів суміжних прав (майнові права на об’єкти суміжних прав) «звужено» у порівнянні з майновими правами на твори, зайвий раз нагадаємо про визначений Цивільним кодексом України (або ЦКУ) зміст майнових прав «суміжників» і на ті способи використання об’єктів суміжних прав, на які зазначені права поширюються згідно з ЗУ 3792-ХІІ:
1. Майновими правами інтелектуальної власності на об’єкт суміжних прав є:
1) право на використання об’єкта суміжних прав; 2) виключне право дозволяти використання об’єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
2. Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом1.
Майновим правом виконавців є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду; г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження2.
До майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їхп оширення серед публіки3.
До майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; б) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; в) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом4.
Наведені в ЗУ 3792-ХІІ способи використання виконань, фонограм, відеограм умовно можна вважати «первинним ринком використання» цих об’єктів, який (окрім забезпечення приватних потреб громадян-споживачів) технічно робить доступним для господарюючих суб’єктів-користувачів зазначених прав «вторинний ринок використання» цих об’єктів через можливість застосування користувачами або носіів таких об’єктів (наприклад, СD), або електронного файлу чи ретрансляційного сигналу, що містять такі об’єкти.
Слід зауважити, що «звуження» майнових прав виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм у певних сегментах «вторинного ринку використання» виконань, фонограм, відеограм, — таких як публічне сповіщення, публічне виконання (демонстрування), кабельна ретрансляція цих об’єктів, —компенсується тим, що за зазначеними категоріями суб’єктів суміжних прав законом закріплене право на отримання винагороди незалежно від того, легітимно (за дозволом) чи протиправно (без дозволу) використовуються зазначеними способами об’єкти авторського права, втілені через такі об’єкти суміжних прав. Така суспільна практика притаманна більшості країн світу. Вона передбачає, що для введення у господарський оборот на «первинному ринку» так званий «сукупний культурний продукт», — яким є фонограма або відеограма, що містить у собі виконаний твір, — необхідно отримати дозвіл у представників усіх відповідних категорій суб’єктів прав, тоді як на «вторинному ринку використання сукупного культурного продукту» від користувача вимагається отримання повноважень на використання лише об’єкта авторського права (твору), що додатково (автоматично) тягне зобов’язання користувача сплачувати винагороду (роялті) за використання відповідних об’єктів суміжних прав згідно з законом.
Вважається, що вимагати від користувачів правомірно оприлюдненого «сукупного культурного продукту» отримання дозволів вводночас від декількох осіб є недоречним з причини значного ускладнення правомірного використання такого продукту (зокрема, беручи до уваги гіпотетично можливу наявність конфлікту між різними правовласниками «сукупного культурного продукту»), що неминуче призвело б не лише до негативного впливу на господарську діяльність користувачів, але й до кількісного зменшення переліку доступних публіці (споживачам) записів виконаних творів. У цьому контексті доцільно згадати, що Україна є членом ЮНЕСКО — спеціалізованої установи Організації Об’єднаних Націй, яка при співпраці своїх близько двохсот членів-держав у галузі освіти, науки, культури сприяє зокрема розвитку національної культури, охороні пам’яток культури тощо.
У галузі комунікації та інформації ЮНЕСКО покликана сприяти вільному поширенню інформації4, у тому числі, поширенню правомірно оприлюдненого «сукупного культурного продукту» в інтересах громадян-споживачів такого продукту. Ускладнення умов введення у господарський обіг «сукупного культурного продукту» не відповідало б згідно умов ЮНЕСКО праву громадян на вільний доступ до культурних надбань.
Для висвітлення ще однієї причини «звуження» майнових прав зокрема на фонограми «в обмін» на право отримання винагороди у сегментах застосування такого «звуження», потрібен певний ретроспективний екскурс. Так сталося, що з підписанням Міжнародною організацією праці, Міжнародним бюро Бернського союзу та ЮНЕСКО 26 жовтня 1961 року Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (Римської конвенції)5, формалізовані цією конвенцією майнові права «первинного ринку використання» щодо більшості найпопулярніших у світі фонограм швидко сконцентрувалися у незначної кількості транснаціональних музичних компаній (так званих «мейджерів»), яких на даний час залишилося лише три: це — UNІVERSAL, SONY і WАRNER. Сьогодні, в умовах тотального падіння попиту на «первинному ринку використання» фонограм (стосується передусім продажу СD), усі музичні компанії намагаються різними шляхами закріпитися на «вторинному ринку використання», часто навіть не маючи за наявними у них контрактами прав на ті чи інші способи використання фонограм, як наприклад, кабельну ретрансляцію, надання Інтернет-доступу тощо, яких на момент набуття майнових прав у 60-ті та пізніші роки просто не існувало. Проте, музичним компаніям все ж вдалося «де-факто» відбутися на «вторинному ринку використання» і, незважаючи на конкурентне протистояння між собою, «мейджери» ефективно захищають свою суперечливо розбудовану олігополію.
Аналіз діяльності «мейджерів» упродовж останніх десятиліть наштовхнув окремих міжнародних експертів на припущення, що у випадку набуття «мейджерами» повноважень забороняти використання фонограм, зважаючи на обсяг сукупного охоплення ними ринку обігу фонограм, це могло б потягнути за собою їхнє («мейджерів») втручання у репертуарну політику комерційних радіостанцій та інших категорій користувачів. От як делікатно і водночас недвозначно відреагували на пропозицію Мінекономіки зняти «звуження» з встановленого обсягу майнових прав «суміжників» представники міжнародних організацій у сфері об’єктів авторського права і суміжних прав, що були учасниками міжнародного семінару з розвитку законодавства у сфері авторського права і суміжних прав (м. Київ, 12-13 вересня 2019 року) у своєму фінальному тексті рекомендацій7: «Учасники семінару зауважили, що … (ііі) у випадку суміжних прав, зазначення відкритих переліків не лише не вимагається міжнародними угодами, але також є незвичним у національних законах».
Чинними в Україні міжнародними угодами є Римська конвенція [1], Угода ТРІПС [2], Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми [3], Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Євро-пейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони [4], а також Конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм [5]: останнім наведеним актом у контексті даного дослідження передбачено лише, що дана Конвенція «в жодному випадку не може бути витлумачена як така, що обмежує або завдає шкоди охороні інтересів авторів, артистів-виконавців, виробників фонограм, яка надається національним законодавством або міжнародними конвенціями». Тому, з’ясуємо, застосовуючи термінологію ЗУ 3792-ХІІ, на які способи використання відповідно виконань і фонограм поширюються майнові права виконавців і виробників фонограм згідно міжнародних угод [1]-[4].
Щодо використання виконань:
— публічне сповіщення незафіксованих виконань (прямий ефір) /п.(а) ч.1 ст.7 [1]; ч.1 ст.14 [2]; п.(і) ст.6 [3]; ч.2 ст.170 [4]/;
— фіксація у фонограмах чи відеограмах раніше незафіксованих виконань /п.(b) ч.1 ст.7 [1]; ч.1 ст.14 [2]; п.(іі) ст.6 [3]; ч.2 ст.169 [4]/;
— відтворення (пряме і (або) опосередковане) виконань /п.(с) ч.1 ст.7 [1]; ч.1 ст.14 [2]; ст.7 [3]; п.(b) ст.173 [4]/;
— розповсюдження виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності/ч.1 ст.8 [3]; п. (а) ч.2 ст.171 [4]/;
— комерційний прокат, майновий найм виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі /ч.1 ст.9 [3]/;
— розповсюдження виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором /ст.10 [3]; п. (а) ч.2 ст.174 [4]/;
Щодо використання фонограм:
— відтворення фонограм і відеограм /ст.10 [1]; ч.2 ст.14 [2]; ст.11 [3]; п.(с) ст.173 [4]/;
—розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм шляхом першого продажу або іншої передачі права власності/ч.1 ст.12 [3]; п. (b) ч.2 ст.171 [4]/;;
— комерційний прокат фонограм, відеограм/ч.1 ст.13 [3]/;
— публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором/ст.14 [3]; п. (b) ч.2 ст.174 [4]/.
Інших способів використання виконань і фонограм, на які поширювалися б майнові права виконавців і виробників фонограм, у наведених міжнародних угодах не зазначено.
Водночас, щодо публічного сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань/ст.12 [1]; ч.1 ст.15 [3]; ч.3 ст.170 [4]/ та публічного виконання таких об’єктів /ч.3 ст.170 [4], передбачено право виконавців і (або) виробників фонограм на справедливу винагороду, що безперечно опосередковує непоширення майнових прав зазначених категорій суб’єктів суміжних прав на дані способи використання таких об’єктів.
Отже, положення законопроєктів 5552, 5552-1, 5552-4 в частині поширення обсягу майнових прав суб’єктів суміжних прав на необмежений перелік способів використання об’єктів суміжних прав є не лише необґрунтованими й суперечливими за міжнародною суспільною практикою, але й такими, що суперечать чинним міжнародним угодам.